Концепция «постоянного представительства» в налоговом законодательстве

Основания для признания постоянного представительства российской организации за рубежом и его налогообложение в стране создания. Критерии для признания постоянного представительства российской компании за рубежом и подход к его налогообложению определяются национальным законодательством страны, в которой осуществляется коммерческая деятельность, и налоговыми соглашениями, заключенными между Россией и соответствующим государством.

Как правило, концепция постоянного представительства в налоговом законодательстве большинства стран мира базируется на подходе, предлагаемом Модельной Конвенцией Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Учитывая, что соглашения об избежание двойного налогообложения, применяемые Россией, также основаны на Модельной Конвенции, представляется целесообразным рассмотреть содержащееся в ней определение постоянного представительства.

Модельная Конвенция ОЭСР (ст. 5) определяет постоянное представительство как постоянное место бизнеса, через которое предприятие осуществляет всю или часть своей коммерческой деятельности. При этом ключевыми являются следующие условия, при выполнении которых возникает постоянное представительство:

- существование «места осуществления деятельности» (место бизнеса), т.е. помещения или в некоторых случаях оборудования;

- место бизнеса должно быть «фиксированным», т. с. установлено в определенном месте с определенной степенью постоянства:

- осуществление коммерческой деятельности предприятия через это фиксированное место бизнеса.

Согласно разъяснениям к Модельной Конвенции ОЭСР2 термин «место бизнеса» предполагает любые помещения, средства или установки, используемые для осуществления коммерческой деятельности, независимо от того, исключительно они используются для этой цели или нет. В зависимости от вила деятельности, критерий места бизнеса может выполняться и без помещения - достаточно иметь в распоряжении некоторое пространство (например, стенд/палатка на улице). Не имеют значения юридические основания использования места деятельности (т.е. право собственности, аренда и т.д.).

Модельная Конвенция приводит конкретные формы деятельности, которые могут являться постоянным представительством, в частности, место управления, отделение, контора, фабрика, мастерская, шахта, нефтяная или газовая скважина, карьер или любое другое место добычи природных ресурсов. Среди этих форм целесообразно отмстить «место управления», поскольку, в отличие от текущего налогового законодательства России, в зарубежных странах сам факт принятия управленческих решений от имени российской компании может приводить к созданию ее постоянного представительства. В Конвенции отдельно поименованы строительная площадка или монтажный объект, деятельность на которых приводит к образованию постоянного представительства, только если она осуществляется в течение более 12 мес. (срок может варьироваться до 36 мес. в зависимости от соглашения).

Постоянное представительство признается, только если место бизнеса имеет определенную степень постоянства, т. с. если оно не носит временного характера. Сама деятельность может предусматривать перерывы, но операции должны иметь регулярный характер. На практике это выражается в том, что внутренним законодательством многих стран определен период (как правило, 30 дней в течение года), при превышении которого зарубежная компания, осуществляющая деятельность в данной стране, должна зарегистрировать свое постоянное представительство.

Согласно мировой практике постоянное место бизнеса, через которое зарубежная компания осуществляет только подготовительную или вспомогательную деятельность в пользу головного офиса (например, сбор информации, ведение бухгалтерского учета, хранение товаров для целей демонстрации или для создания запаса товаров), не считается постоянным представительством. При этом ключевым критерием является соотнесение цели и характера деятельности, осуществляемой через такое представительство, с деятельностью всей зарубежной организации.

— Также к созданию постоянного представительства сами но себе не приводят такие факты, как: владение имуществом на территории другой страны (в частности, акциями и долями в капитале компаний);

— Заключение до говора простого товарищества или иного договора на совместную деятельность;