Концепция «постоянного представительства» в налоговом законодательстве

— предоставление другой организации персонала;

— ввоз или вывоз товаров, в том числе в рамках внешнеторговых контрактов.

В то же время при наличии дополнительных квалифицирующих признаков каждый из перечисленных видов деятельности может оказаться достаточным для того, чтобы признать наличие постоянного представительства российской компании за рубежом. Например, осуществление деятельности, классифицируемой как вспомогательная или подготовительная, в рамках оказания услуг третьим лицам приводит к образованию постоянного представительства.

Вторым основанием для создания постоянного представительства, которое заложено в Модельной Конвенции, является осуществление иностранной компанией деятельности в другой юрисдикции через зависимого агента. В качестве такого агента могут выступать как физические лица, так и любые юридические образования. Согласно общепринятой трактовке зависимым агентом является лицо, которое представляет интересы иностранной организации в другой стране, действует от ее имени. имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации.

Перечисленные выше действия зависимый агент может совершать на основании письменной или устной договоренности с иностранной организацией. Деятельность иностранной организации, осуществляемая через зависимого агента, должна отвечать указанным ранее характеристикам, т.е. быть предпринимательской и осуществляться на регулярной основе. Для признания агента зависимым осуществляемые им действия от имени иностранной компании не должны являться его основной деятельностью. Осуществление деятельности через брокера или любого другого агента с независимым статусом не приводит к образованию постоянного представительства.

При оценке выполнения указанных выше критериев создания постоянного представительства зарубежные юрисдикции, как правило, следуют принципу «превалирования содержания над формой». То есть вывод о наличии или отсутствии постоянного представительства российской компании за рубежом основывается на анализе фактических обстоятельств осуществления деятельности, нежели их документального оформления. Так. например, если основной акционер российской торговой компании, который формально не входит в состав органов управления этой компании, но фактически принимает все ключевые решения, будет согласовывать в рамках проводимых за рубежом переговоров ключевые условия сделок от имени этой компании, то у российской компании может возникнуть постоянное представительство за рубежом. При этом постоянное представительство может возникнуть, даже если сам контракт подписывается управляющим органом компании в России.

Модельной Конвенцией ОЭСР установлен общий принцип налогообложения доходов постоянных представительств: если иностранная (в нашем случае - российской) организация проводит предпринимательскую деятельность через постоянное представительство в другом государстве, то это другое государство может взимать налог со всех доходов/прибыли организации, относящихся к постоянному представительству.

Определение части прибыли от коммерческой деятельности, относящейся к зарубежному постоянному представительству. В международной практике предусмотрен следующий подход к распределению прибыли между головным офисом организации и ее постоянным представительством в другой юрисдикции: «к постоянному представительству относится прибыль, которую оно могло бы получить, если бы оно осуществляло такую же или аналогичную деятельность при таких же или аналогичных условиях, будучи самостоятельным предприятием и полностью независимым от предприятия, постоянным представительством которого оно является». В теории трансфертного ценообразования данный принцип рыночных отношений известен как принцип «вытянутой руки».

Если в исключительных случаях не представляется возможным определять прибыль постоянного представительства в соответствии с указанным выше подходом или если это связано с чрезмерными трудностями, то, как правило.

Существует возможность определять эту прибыль посредством распределения общей суммы прибыли иностранной организации между ее головным офисом и соответствующим постоянным представительством. Выбранный способ распределения прибыл и должен, однако, соответствовать по своим результатам приведенному ранее принципу «рыночных отношений между подразделениями одной организации». Прибыль, относящаяся к постоянному представительству, каждый год должна быть исчислена одним и тем же методом, если только не имеется достаточных причин для его изменения.